Supremo sem Supremo

O Supremo Tribunal Federal reuniu-se na última terça-feira para enfrentar uma crise institucional. Depois de quase oito horas, deixou a questão central sem solução e mostrou ao país, o que talvez seja mais importante, uma Corte dividida diante de uma situação para a qual suas próprias regras não oferecem respostas suficientemente claras.

A sessão de 15 de setembro talvez venha a ser lembrada menos pelo que decidiu do que pelo que revelou.

O julgamento deveria tratar das informações relacionadas ao ministro Alexandre de Moraes surgidas no caso Banco Master. Acabou absorvendo questionamentos envolvendo André Mendonça, discussões sobre impedimentos, suspeições, relatoria, isonomia e até sobre a condução do presidente do tribunal. O mérito sequer foi examinado, e um pedido de vista encerrou a sessão.

A divergência é da natureza dos tribunais, que existem justamente para que pessoas discordem. O problema começa quando a divergência jurídica se mistura ao conflito pessoal e quando as regras destinadas a organizar o conflito passam, elas próprias, a fazer parte da disputa.

Transparência não é espetáculo

Já tratei em A Tirania do Vidro do paradoxo de uma sociedade que passou a confundir transparência com exposição permanente. A sessão do Supremo ofereceu uma demonstração quase laboratorial desse fenômeno.

O Brasil fez uma escolha singular ao transformar julgamentos de sua Suprema Corte em acontecimentos transmitidos ao vivo. O poder deve ser fiscalizado e as decisões públicas precisam ser conhecidas, o que exige transparência, categoria distinta do espetáculo.

A televisão modificou silenciosamente a natureza do Supremo. Ministros que antes falavam para os autos e para seus pares falam agora também para milhões de espectadores, redes sociais e imprensa.

Isso altera incentivos. O voto pode virar discurso e a divergência, performance, enquanto a frase juridicamente precisa perde espaço para aquela destinada a repercutir.

Em Toga, Câmera, Ação, escrevi sobre esse risco. Na terça-feira, ele deixou de ser uma hipótese.

A ilusão da verdade

Também deveríamos ter aprendido alguma coisa com a Lava Jato.

Talvez tenha sido um dos maiores erros institucionais da história recente do Judiciário brasileiro. Deixou um legado de graves violações a garantias constitucionais e mostrou o perigo de julgamentos submetidos a forte apelo popular, quando uma narrativa adquire aparência de verdade antes mesmo de ser adequadamente testada pelo processo.

Fatos, depoimentos e versões durante anos apresentados como definitivos foram posteriormente anulados, revistos ou colocados novamente em discussão.

A lição deveria ser curta e permanente: regras existem para proteger, e seu uso para dar aparência de legalidade à própria violação as esvazia.

A verdade judicial não pode depender do aplauso da praça.

Um Supremo sem regra para julgar o Supremo

O Regimento Interno do STF estabelece competências do Plenário para situações envolvendo seus ministros, mas não oferece respostas suficientemente claras para todas as questões que surgem quando uma possível investigação alcança integrantes da própria Corte. A sessão de terça-feira tornou essa lacuna evidente.

O Conselho Nacional de Justiça exerce controle administrativo e disciplinar sobre grande parte da magistratura. Os ministros do Supremo, porém, não estão submetidos ao seu controle disciplinar. No topo da estrutura judicial, portanto, o próprio STF precisa estabelecer como lidar com situações que envolvam seus integrantes.

Essa lacuna não deve ser transformada em escândalo, pois o Direito não tem a pretensão, nem teria condições, de prever todas as situações que a realidade pode produzir. Constituições, leis e regimentos possuem lacunas porque a vida institucional é sempre mais complexa que qualquer texto normativo.

Se até agora não havia sido necessário disciplinar detalhadamente uma situação dessa natureza, não há nada de extraordinário em o Regimento não oferecer todas as respostas.

A questão começa agora. Diante de uma situação nova, a lacuna tornou-se concreta, e o dever institucional é preenchê-la bem, sem perder tempo procurando culpados por ela.

Quando as controvérsias do caso Master alcançaram Dias Toffoli, os ministros reuniram-se reservadamente. Quando alcançaram Alexandre de Moraes, adotou-se solução diferente: uma sessão extraordinária pública e televisionada.

Pode haver razões jurídicas para tratamentos distintos, já que a isonomia admite procedimentos distintos para situações diferentes. Daqui para a frente, as diferenças precisam decorrer de critérios claros, gerais e reconhecíveis.

Porque agora surge a pergunta inevitável: qual será a regra?

Informações relacionadas ao caso Master já alcançaram, em circunstâncias e intensidades diferentes, outros integrantes da Corte. Como serão tratados eventuais próximos episódios?

Reunião reservada ou sessão pública? Quem será o relator, e haverá sorteio? Qual será o papel do presidente? Como serão tratados impedimentos e suspeições? Quem autoriza eventual investigação e, se ela for aberta, quem poderá posteriormente julgá-la?

Ou surgirá um terceiro procedimento?

Primeiro a regra. Depois o caso.

O Supremo chegou a uma encruzilhada institucional que pode ser atravessada sem se transformar em emergência.

Talvez o maior erro agora seja permitir que o clamor social determine a velocidade e a forma pela qual essas regras serão construídas. A sociedade desejar respostas é compreensível. Isso não significa que o tribunal deva produzi-las antes de estabelecer o procedimento adequado.

A urgência nasceu mais de uma necessidade institucional do que da pressão da praça.

Antes de julgar pessoas, é preciso definir o procedimento.

Isso significa distinguir três momentos: construir a regra, tornar a regra pública e aplicar a regra ao caso concreto.

O primeiro exige diálogo e capacidade de composição. O segundo exige transparência. O terceiro exige devido processo.

Misturar os três em uma transmissão ao vivo talvez tenha sido um dos problemas da sessão de terça-feira.

Uma saída institucional possível seria a Presidência do Supremo criar as condições para que a Corte construa, reservadamente, um consenso sobre o procedimento e, depois, formalize regras gerais, impessoais e públicas, preferencialmente mediante alteração clara do Regimento Interno.

Primeiro a regra. Depois o caso.

A reserva se restringiria à construção do consenso, ficando a regra e o julgamento fora dela. As decisões que juridicamente devam ser públicas continuariam públicas, e o procedimento e seus fundamentos seriam conhecidos.

Instituições colegiadas precisam de espaços de deliberação. Transparência não exige que toda conversa seja transformada em transmissão.

O problema é que nunca pareceu tão difícil construir esse consenso.

A sessão de terça-feira revelou uma profunda fratura interna no Supremo. Divergências jurídicas misturaram-se a acusações pessoais, desconfianças acumuladas e disputas sobre a própria autoridade de seus integrantes.

Regras construídas durante um conflito correm o risco de parecer feitas para alguém ou contra alguém. É precisamente por isso que precisam ser gerais.

O patrimônio invisível

Em Presidencialismo de Toga, tratei da expansão do Supremo para espaços progressivamente mais próximos da política. Quanto maior o poder adquirido por uma instituição, maior deveria ser sua capacidade de autocontenção.

Quando uma questão institucional envolve o próprio Supremo, não existe outra instância judicial acima dele para resolver suas lacunas. Isso torna ainda mais importante construir uma solução duradoura, que está ao alcance da própria Corte.

Supremas Cortes não possuem Exército, a legitimidade eleitoral do Parlamento nem a capacidade executiva de um governo. Seu patrimônio é mais frágil: a confiança.

E confiança depende de que a sociedade possa acreditar que a mesma regra seria aplicada se os nomes fossem outros, ainda que discorde de decisões específicas.

A Lava Jato deveria ter nos ensinado o perigo da ilusão da verdade. A sessão de terça-feira revelou outro: a ilusão da transparência. Colocar tudo diante das câmeras não torna necessariamente uma instituição mais legítima.

Às vezes produz exatamente o contrário.

O Supremo pode levar o tempo necessário para responder às perguntas que a sociedade lhe dirige, desde que saiba primeiro por quais regras irá respondê-las.

A instituição encarregada de definir os limites constitucionais do poder chegou a uma situação nova em que precisa definir os procedimentos aplicáveis a si própria.

Não há escândalo nisso. Instituições também aprendem com situações que nunca enfrentaram.

O desafio é encontrar uma regra que continue válida quando já não soubermos quem será o próximo ministro, em vez de uma regra para Moraes, outra para Toffoli e uma terceira para quem vier depois.

Porque, mais do que por soluções feitas sob medida para cada personagem, as instituições são protegidas por regras construídas com consenso e equilíbrio, para que se tornem perenes.