Presidencialismo de toga

Na última semana, o Brasil assistiu à explosão de uma crise que vinha sendo gestada há anos e que expôs uma das mais profundas fissuras do Judiciário brasileiro. O confronto aberto entre Alexandre de Moraes e André Mendonça, tema do nosso artigo anterior, foi apenas o episódio mais visível de um processo muito mais longo.

Mas por que essa crise se tornou tão dramática num país já acostumado a conviver com crises econômicas, políticas e sociais de toda ordem? A resposta talvez esteja menos nos personagens envolvidos e mais no que o episódio revela sobre o papel que o Supremo passou a exercer no país.

O último guardião

A crise no Judiciário é especialmente grave por duas razões. A primeira é que o Judiciário nunca foi concebido como o lugar onde a democracia resolve suas disputas de poder. Esse papel pertence essencialmente ao Executivo e ao Legislativo, arenas feitas para o embate político, a negociação e a formação de maiorias.

A segunda é que integrantes do Supremo passaram, em determinadas circunstâncias, a exercer funções que se aproximam da lógica dos agentes políticos. Articulam soluções institucionais, participam de negociações entre Poderes e assumem protagonismo em questões relacionadas à governabilidade. Por mais que eles mantenham a atribuição de juízes, a fronteira entre a função jurídica e a atuação política se tornou menos nítida.

As duas questões convergem num único ponto. O Supremo deveria ser o último guardião da Constituição, o grande pacto social que sustenta a democracia e organiza a vida em sociedade. Esse pacto pode e deve ser interpretado à medida que a sociedade muda, mas não pode ser barganhado como mais um item de um acordo político.

Para ser forte, o Supremo não pode ser necessariamente um Supremo político. Contrariar maiorias faz parte da própria função de uma corte constitucional. Direitos fundamentais existem justamente para que determinadas garantias não dependam da vontade circunstancial da maioria. O problema começa quando a intervenção judicial deixa de ser excepcional e o tribunal passa a integrar, de maneira recorrente, o mecanismo de governabilidade do país.

Quando o tribunal encarregado de proteger a Constituição passa também a participar da própria dinâmica da disputa de poder, enfraquece-se a barreira institucional que deveria separar a Constituição da política cotidiana. É essa transformação, muito mais do que qualquer episódio isolado, que torna a atual crise do Judiciário particularmente grave.

Do presidencialismo de coalizão ao presidencialismo de toga

A origem dessa mudança vai além da crise Moraes-Mendonça, ou de qualquer episódio isolado dos últimos anos. Estamos falando de uma característica estrutural da política brasileira.

Desde a redemocratização, sucessivos presidentes governaram sem maioria própria no Congresso, num sistema partidário fragmentado que exige negociação permanente para a formação de maiorias. Foi nesse ambiente que se consolidou o presidencialismo de coalizão. O presidente precisa construir alianças com múltiplos partidos, distribuindo espaços no governo e negociando recursos e prioridades para aprovar sua agenda.

O modelo sobreviveu, mas o mensalão expôs de maneira dramática alguns de seus custos e limites. Depois dele, sobretudo a partir das manifestações de 2013 e das sucessivas crises políticas que se seguiram, o Supremo passou a ser chamado com frequência crescente para arbitrar questões que antes encontravam solução predominantemente no Congresso.

Governos recorreram ao tribunal para contestar decisões legislativas, preservar políticas públicas ou destravar questões que encontravam resistência parlamentar. Partidos de oposição fizeram o mesmo movimento na direção contrária. Questões que antes terminavam no Congresso passaram cada vez mais a terminar no plenário, ou mesmo em decisões individuais, do Supremo.

Seria simplista, porém, atribuir essa expansão apenas aos ministros do STF. O próprio sistema político ajudou a construí-la. Governo e oposição passaram a judicializar derrotas que não conseguiam reverter pela política. O Congresso, por sua vez, muitas vezes deixou sem resposta temas de elevado custo político, transferindo ao Judiciário decisões que poderiam ter sido enfrentadas pela representação popular.

Em boa medida, o Supremo foi convidado a ocupar esse espaço.

Essa talvez seja uma das contradições centrais da política brasileira. Parlamentares criticam o ativismo judicial quando são contrariados pelo Supremo e recorrem ao mesmo Supremo quando não conseguem formar maioria no Congresso. Governos reclamam da interferência judicial quando ela limita suas ações e procuram o tribunal quando suas agendas encontram resistência legislativa. A judicialização tornou-se instrumento de todos.

A cada rodada desse processo, uma parcela adicional do poder político foi transferida para dentro do STF. Ministros chamados repetidamente a arbitrar esses conflitos passaram a ocupar uma posição que transcende a aplicação abstrata da lei. Suas decisões passaram a produzir consequências diretas sobre a governabilidade.

O resultado dessa transição pode ser resumido numa expressão. Presidencialismo de toga.

Se o presidencialismo de coalizão exigia que o presidente construísse maiorias negociando com partidos no Congresso, o presidencialismo de toga acrescentou um novo elemento à equação. Decisões fundamentais para a governabilidade passaram a depender também do Supremo.

Sem chegar a substituir o Congresso, o STF passou a ocupar um espaço cada vez maior na solução de conflitos que, numa democracia saudável, deveriam encontrar sua resposta na política.

O risco das reformas em pauta

É justamente por isso que algumas propostas de reforma do Judiciário merecem cautela. Proposições como mandato fixo para ministros, eleição direta para o STF ou vagas reservadas a determinadas corporações partem de uma preocupação legítima com o excesso de protagonismo político da Corte. Porém, podem produzir o efeito contrário ao pretendido.

Limitar temporalmente a permanência de ministros pode ser defendido como mecanismo de renovação institucional. A eleição direta, por outro lado, transformaria o juiz constitucional em candidato. Reservar vagas a grupos ou corporações introduziria uma forma de representação de interesses dentro de um tribunal cuja legitimidade deveria decorrer precisamente de sua independência em relação a eles.

Se o diagnóstico é que o Supremo se tornou excessivamente político, qualquer reforma deveria responder a uma pergunta simples. Ela reduzirá essa politização ou apenas lhe dará uma nova forma institucional?

Um episódio recente mostra como a dimensão política já alcançou o próprio processo de formação do tribunal. Em abril, o Senado rejeitou a indicação de Jorge Messias ao STF por 42 votos contrários e 34 favoráveis. Havia 132 anos que uma indicação presidencial ao Supremo não era rejeitada.

Independentemente do julgamento sobre o nome indicado, a importância institucional do episódio é evidente. A escolha de um ministro do Supremo passou a ser percebida cada vez mais pela ótica da disputa entre governo e oposição. A politização alcançou tanto o funcionamento do tribunal quanto o processo de sua formação.

Uma guerra sem as regras da política

É nesse contexto que a guerra entre Moraes e Mendonça choca mais do que um escândalo político tradicional. Os políticos profissionais conhecem a natureza transitória das alianças e dos conflitos. Podem atacar duramente um adversário hoje e negociar com ele amanhã. A política democrática exige alguma capacidade de convivência com o conflito.

Juízes não foram formados para essa lógica. Quando integrantes do Supremo entram numa disputa dessa natureza, transportam para dentro do Judiciário uma guerra cujas regras pertencem a outro Poder.

Isso ajuda a explicar a virulência do episódio. Mais do que uma divergência jurisprudencial legítima, como tantas que historicamente dividiram tribunais entre posições conservadoras e progressistas, trata-se de uma disputa com consequências institucionais e políticas que ultrapassam os processos em julgamento e alcançam o ambiente em que o país escolhe seu próximo presidente.

A eleição de outubro, muito mais do que a crise Moraes-Mendonça isoladamente, é que vai definir que tribunal o Brasil terá daqui a quatro anos.

O primeiro turno ocorrerá em 4 de outubro. Pesquisas eleitorais mudam rapidamente e não oferecem, a semanas da votação, previsão segura do resultado. O dado institucional mais importante é outro. O próximo presidente poderá participar de uma transformação profunda na composição do Supremo.

A Presidência tampouco é a única variável. Em outubro, o país renovará 54 das 81 cadeiras do Senado. São dois terços da Casa que precisa aprovar cada nome indicado ao Supremo.

A rejeição de Messias mostrou que essa aprovação não pode mais ser tratada como automática. A composição do Senado que emergir das urnas poderá ser tão importante para o futuro do Supremo quanto o próprio resultado da eleição presidencial.

Quatro vagas, um novo mapa de poder

A dimensão dessa mudança pode ser medida pelas vagas que estarão em jogo.

A cadeira deixada por Luís Roberto Barroso permanece sem sucessor depois da rejeição de Messias. A ela poderão se somar, durante o próximo mandato presidencial, outras vagas decorrentes das aposentadorias compulsórias dos atuais ministros.

Uma parcela expressiva do plenário poderá, portanto, mudar de mãos em apenas um mandato presidencial.

O efeito dessas escolhas ultrapassará os quatro anos de governo. Ministros relativamente jovens podem permanecer no Supremo por décadas. As próximas indicações não definirão apenas a relação entre o próximo presidente e o tribunal. Poderão moldar o perfil do STF por uma geração.

Talvez esteja aqui uma das razões pelas quais a disputa pelo Supremo se tornou tão política. Um presidente governa por quatro anos. Um senador exerce mandato por oito. Um ministro indicado ao STF pode influenciar a vida institucional do país por décadas.

Quanto maior a percepção de que o Supremo participa da governabilidade, maior será o interesse político em sua composição. E quanto maior o interesse político em sua composição, maior será a percepção de que seus ministros são agentes políticos. Forma-se um círculo que se retroalimenta.

O problema da legitimidade

Há ainda uma questão mais profunda, relacionada à própria legitimidade do poder exercido pelo Supremo.

Executivo e Legislativo retiram do voto popular a autoridade para exercer o poder político. A legitimidade do Judiciário nasce, deliberadamente, de uma fonte diferente: da Constituição, da independência e da aplicação do direito. É justamente essa diferença que lhe permite contrariar maiorias quando necessário.

Quando um tribunal passa a exercer funções cada vez mais próximas da política, surge uma contradição. Quanto mais político se torna o poder que exerce, maior será a cobrança por uma legitimidade política que sua própria natureza institucional não foi concebida para oferecer.

Esse talvez seja o ponto mais delicado do presidencialismo de toga. Trata-se de perguntar de onde vem a legitimidade do Supremo para exercer seu poder, muito mais do que quanto poder ele possui.

E há um paradoxo. Buscar legitimidade política para o Supremo por meio da eleição de seus ministros ou de outras formas de representação política não resolveria necessariamente o problema. Poderia agravá-lo. O tribunal, hoje apenas percebido como político, passaria a ser também institucionalmente organizado segundo a lógica da política.

A solução é a grandeza, não a reforma

É justamente por isso que este talvez seja o pior momento para promover uma grande reforma do Judiciário.

Reformas institucionais feitas sob o calor de uma eleição tendem a refletir os interesses de quem imagina vencer a disputa. Quem acredita que controlará o processo pensa a reforma de uma maneira. Quem teme o adversário no poder pensa de outra. Nenhum desses ambientes é particularmente propício para redesenhar uma instituição que deveria sobreviver a ambos.

Talvez a solução seja ao mesmo tempo mais simples e mais difícil.

Ela exige grandeza dos próximos presidentes para indicar ao Supremo operadores do direito, sejam eles conservadores ou progressistas, e não operadores da política. Juristas podem ter convicções, valores e visões de mundo diferentes. Isso é natural e inevitável. O que não deveriam carregar para o tribunal é o cálculo permanente de reciprocidade, conveniência e governabilidade que orienta legitimamente quem vive da política.

Mas a responsabilidade não é apenas do presidente. O Congresso precisa recuperar sua disposição para decidir, inclusive quando decidir tem custo político. Governo e oposição precisam aceitar que derrotas parlamentares fazem parte da democracia e que nem toda derrota precisa encontrar uma segunda chance no Judiciário. E o Supremo precisa reconhecer que sua autoridade não cresce necessariamente na mesma proporção de seu poder.

A força de uma instituição está menos em decidir tudo do que em saber quais decisões lhe pertencem.

Se essa fronteira voltar a ser respeitada, o eixo do tribunal poderá começar a se realinhar sem que seja necessário alterar uma única linha da Constituição.

Até lá, o Brasil continuará convivendo com o presidencialismo de toga, um sistema no qual o Supremo acumula a função de intérprete final da Constituição e um papel cada vez mais relevante na sustentação da governabilidade.

São dois poderes enormes.

E talvez o maior risco institucional esteja justamente em permitir que continuem reunidos no mesmo lugar.